主観的予備的併合「適法論」（学部卒論）
本論文は、主観的予備的併合「適法論」です。令和８年の現時点においても適法論を維持します。
ここに私の学部卒論、「『主観的（主体的）予備的併合』に関連して、多数当事者訴訟において、統一的事実認定・統一的法的判断を下す方法論を検討した学部卒論」を掲載させて頂きます（平成30年予備試験の解答です）。
本論文の概要
主観的予備的併合の定義を、滝川叡一判事の有名な定義「予備的請求のその訴えは、その主位的請求の確定的認容を解除条件として訴訟係属を生ずるが、その判決の申立ては主位的請求棄却の判決がなされることを停止条件とする予備的併合」とし、「そのうえで、判決が、主位請求を認容するときは、予備的請求についても棄却の判決をするもの」と定義する。
そして、民訴法２４６条の解釈として、井上治典先生が指摘されていたように、主観的予備的併合における原告の「申立て」を、「主位請求認容、予備請求棄却」のワンセットか「主位請求棄却、予備請求認容」のワンセットであると捉え、裁判所が主位請求認容の場合でも予備的請求に棄却判決を下すという解釈を採れば、主観的予備的併合を否定する理由の「予備的被告の地位の不安定」を取り除くことができる。これで、主観的予備的併合を「適法」とできる。
【公開査読のお願い】
民事訴訟法学会関係者の皆様方・その他の関係者の皆様方へ
このページに掲載を致しております、拙著の論文「主観的予備的併合適法論」につきまして、「公開査読（オープンピアレビュー）」をお願い申し上げます。
本論文発表の目的
掲載目的は主に２つ理由があります。１つには、純粋に私の論文を、広く、公表させていただきたいこと。２つ目には、民訴法を学んでおられる方々の、多数当事者訴訟の学習の便宜のために掲載させていただきます。
ただいくつかの注意点があります。まず、多数当事者訴訟を身に付けたいと考えられるのであれば、できれば近道するのではなく、私のレジュメに沿って、「自ら考え・自ら調べるスタンス」を採って頂きたいと希望します。このような方法を採ることが、民訴の実力をつけるmost betterな道であると考えているからです。
従いまして、司法試験の受験までにまだ時間的余裕のある方々は、私のレジュメに沿って、着実に実力をつけて頂きたいと希望します。このような次第ですので、司法試験の受験３ヶ月前までは、この論文は見ないで頂きたく存じます。
〔一段落削除（2026/01/03）〕
次に、本年（2025年）受験される方です。もう、ご自身で読み込んでください。その際に１つだけお約束をお願い致します。受験１ヶ月前の本年6月15日までに、追加の論文（ページ数にして4頁程）をUPロード致しますので、それを「必ず」読んで下さい。それがお約束です。
なお、まことに僭越ながら、民訴に関して、１問答練にオススメな問題がございます。私のレジュメの第１章に載っている［大問３］、すなわち『ゼミナール民事訴訟法』（日本評論社）の２５頁の問題です。さらに、同書は、ほかにも良問揃いですから、国家試験前の実力確認・知識確認にお使いいただけると幸いです。
最後になりましたが、皆さま、体調管理につきましては、くれぐれもご自愛くださいますよう、お願い申し上げます。
このページ内の「民訴法の論文」は、家庭用（非商用）使用に限り、ご自由にプリントアウトして、お使い下さい（著作権法30条1項）。また、ご自由に引用して下さい（同法32条1項）。
また、ご質問等がございましたら、【お問い合わせフォーム】より、お気軽にご連絡ください。
【PDFは（↓）へスクロール（２件）】
【注記：下記の論文内には、「法律上併存し得ない場合」及び「事実上併存し得ない場合」の「例の提示に誤り」がある箇所があります。他にも、訂正するべき箇所が多数あります。正確には「令和版の筆者の論文」を参照してください。（2025 Autumn 追記）】
ジュニア・リサーチ・ペーパー
主観的予備的併合に関連して
～ 統一審判を図る方法論の検討 ～
2008年度
新潟大学 法学部
捧 大地
要 約
民事損害賠償請求訴訟を提起するにあたり、その責を負うべきと思われる被告が複数存する場合がある。例えば、【例１：民法７１７条における土地工作物の占有者（Ｙ１）又は所有者（Ｚ１）の責任】及び【例２：未成年者（Ｙ２）による不法行為の被害者が責任追及する場合に、Ｙ２が責任能力（民法７１２条）を有していたかどうかにつき、その判決の判断の違いにより、Ｙ２又はその監督義務者等（Ｚ２）のどちらが賠償責任を負う（民法７１４条１項本文）のかが異なってくる場合】などがある。
これらの事例で、原告が被告双方への請求を別訴によった場合、各訴訟における判断が区々になり、原告が「両負け」する可能性がある。【例１】に則して言えば、Ｙ１に対する訴訟ではＹ１に過失がなかったとされて敗訴し、Ｚ１に対する訴訟ではＹ１に過失があったとされて敗訴し、両負けしてしまうのである（もちろん理論上は両勝ちもありうる。）。
この原告の両負けを防ぐ為に、請求の客観的予備的併合の事案と同様に、人的に請求の予備的併合を提起する方法がある。これを主観的予備的併合という。この方法によれば被告双方への請求に対する判断が区々にならず統一審判を下すことができるので、原告の両負けを防ぐことができる。
しかしながら、この主観的予備的併合の予備的請求は、主位請求が認容されることを解除条件とする訴えであるため、予備的被告に必ずしも本案判決が下されないという地位の不安定をもたらす。ここに主観的予備的併合に対する批判がある。
これらの原告の不利益と被告らの不利益を解消するべく、平成の民訴法改正により同時審判の申出（民訴法４１条）が可能となった。これにより、【例１】の問題は解決された。ところが、この民訴法４１条は被告双方に対する請求が「法律上併存し得ない」場合に限られている。従って、【例２】は「事実上併存し得ない」場合なので、いまだ問題解決されていない。
この「事実上併存し得ない」場合においても統一審判を下して原告の両負けを防ぐ方法がいくつか提唱されている。先に掲げた主観的予備的併合、必要的共同訴訟に関する民訴法４０条を準用する方法及び訴訟告知（民訴法５３条４項、同４６条）による方法などである。
本卒論では、原告の両負けを防ぐべく統一審判を図る方法としていかなる方法がよいのかにつき検討するものである。結論については、是非、本文をご覧頂きたい。
目 次
第1章 はじめに ………………………………………………………………………… 1
第１ 井上治典先生説例
第２ 問題の所在
第３ 両負けの回避
第２章 主観的予備的併合の紹介 ……………………………………………………… 2
第1節 主観的予備的併合の有用性
第１ 事案設定
１ 法律上併存し得ない事案
２ 事実上併存し得ない事案
（１）契約当事者不明型
（２）不法行為型
第２ 問題の所在
第３ 主観的予備的併合による解決方法
第２節 主観的予備的併合への批判
- 学説による批判
- 最高裁昭和４３年判決
第３節 最高裁昭和４３年判決後の動向
第３章 法４１条の紹介 ………………………………………………………………… 6
第１節 法４１条により可能になったこと
第１ 法４１条により可能になったこと
第２ 法４１条制定後の主観的予備的併合の必要性
第２節 法４１条の限界 ―「法律上併存し得ない関係」に留まる点―
第１ 法４１条の限界
１ 法４１条の解決可能範囲の狭さ
２ 法４１条では解決できない事案
第２ 法４１条制定後における依然とした主観的予備的併合の必要性
第３ 法４１条制定後における主観的予備的併合によらない統一審判を図る方法の必要性
第４章 統一審判を図るための方法論の検討 ……………………………………… 9
第１節 準必要的共同訴訟理論の紹介及びそれへの批判
第２節 訴訟告知による方法の紹介並びにそれへの批判及び限界
第１ 訴訟告知により統一審判を図る方法
第２ 二つの最高裁判例
１ 最高裁昭和４５年１０月２２日判決（民集24巻11号1583頁）
２ 最高裁平成１４年１月２２日判決（判時1776号67頁）
第３ 訴訟告知による方法の限界
第３節 具体的方法の検討 ―法４１条を類推ないし拡張する方法―
第１ 自説の積極的理由付け
第２ 法４１条を法律上併存し得ない事案「のみ」と限定した場合の同条の存在意義
第３ 法５０条３項で法４１条が準用されていること ―法５０条１項が事実上併存し得ない事案をも含むこと―
第４ 法律上併存し得ないものと事実上併存し得ないものの区別の不明確性
１ 法律上併存し得ないものと事実上併存し得ないものの区別の不明確性
（１）債務引受を例にして
（２）「ただ一つの契約」を例にして
（３）民法７１７条を例にして
２ 当事者の主張の仕方により法律上併存し得ないものと事実上併存し得ないものが簡単に変容すること
３ 小括
第5章 上訴審の統一について ……………………………………………………… 25
第６章 まとめ ………………………………………………………………………… 26
第１章 はじめに
民事訴訟法の分野においていわゆる主観的予備的併合に関する議論がある。私は、民訴法を勉強する中で次に紹介する井上治典先生の説例に出会った。そして、この問題を解決したいと願い、卒論にこのテーマを選んだ。
第１ 井上説例[1]
貸金債務の返済をめぐってＸＹ間、ＸＺ間に争いが生じた。契約書としては、Ｙを債務者としＺを連帯保証人として、Ｘが金３００万円をＹに貸し付けた旨の簡単な自筆の書面がある。
ＸがＹ、Ｚそれぞれに返済を迫ったが、Ｙ，Ｚが支払わない理由はつぎのとおりである。
Ｙ：この貸し借りは、ＺがＸから借りることになっていたところ、折柄、秘書手当流用問題で国会で追及されている政治家の秘書Ｚが債務者になるのはＺにとっても、Ｘにとってもまずいということで、名目上自分が頼まれて借りることになっただけで、この事情は、ＸもＺも十分承知しており、契約の際確認している。現に３００万円も、ＸからＺに直接渡されている。したがって、自分が支払う義務はない。
Ｚ：たしかに、自分が債務者になれない事情があった。だから、Ｙに借りてもらったのであって、自分は法的には債務者ではない。契約書には、連帯保証人となっているが、実質を言えば、保証人ではなく、単なる立会人にすぎない。３００万円はＸから直接渡されたが、それは、自分がＹに貸していた金を払ってもらったものである。
Ｘは、Ｚが債務者になるのはまずいという事情およびそのことをＸ，Ｚ，Ｙ間で確認したこと、貸金をＺに直接渡したことは認めている。
第２ 問題の所在
Ｘが、借主がＹであるとしてＹを訴えた場合に、借主はＺであったと認定されると敗訴し、借主がＺであるとしてＺを訴えた場合に、借主はＹであったと認定されてしまった場合にも敗訴し、そうなると、Ｘは両方の訴訟で「両負け」してしまう[2]。
そこでＸとしては、両方の訴訟で「統一的な」事実認定及び審判をしてもらいたいとの希望を有するのである。
第３ 両負けの回避
詳しくは後述するが主観的予備的併合という訴訟形態（Ｘが、主位的にＹを被告として貸金の返還を請求し、Ｙが債務者でないと認定された場合に備えて、予備的にＺを被告として貸金の返還を請求する。）を採れば、この［井上説例］においても統一的な審判が可能になるので、原告にとっては有用な併合形態である。
ところが、主観的予備的併合には肯定説と否定説の争いがある。そこで本卒論では、主観的予備的併合をめぐる議論を検討したうえで、統一審判を図る方法論を探りたい。
第２章 主観的予備的併合の紹介
訴えの主観的予備的併合とは、複数の被告に対する各請求が、実体上両立し得ない関係にある場合に、原告がいずれか一方の請求を主位的に主張し、それが認容されることを解除条件として、予備的に他の〔被告に対する〕請求の審判を申し立てる併合形態をいう[3]。
なお、主観的予備的併合は、原告が複数の場合もありうるが、問題が存するのは被告が複数の場合であるので、本卒論でも被告が複数の場合を想定して論を進める。
第１節 主観的予備的併合の有用性
主観的予備的併合の有用性を説明するのに事例に則して説明するのが便宜であろうと思われるので、いくつか事案を設定する。
第１ 事案設定
１ 法律上併存し得ない事案
[説例Ⅰの１]（民法７１７条）
歩道を歩いていたＸが、落下してきた建物の看板に当たって重傷を負った。Ｘは、建物の占有者Ｙに対して土地工作物の占有者責任（民法７１７条１項本文）を追及したいが、占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしていたと認定される場合に備えて、所有者Ｚにも責任追及（同項但書）をしたい。
[説例Ⅰの２のア]（民法１１７条）
買主Ｘは、Ａ代理人Ｂと、Ａ所有の動産の売買契約を締結した。Ｘは、Ａに対して目的物の引渡しを請求したいのだが、Ｂが無権代理人であり、表見代理も成立しないと認定される場合にはＢの無権代理責任（民法１１７条１項）を追及したい。
（［説例Ⅰの２のイ］は後ほど登場する。）
２ 事実上併存し得ない事案
（１）契約当事者不明型
[説例Ⅱの１][4]
Ｘが、ある個人Ａと契約をした事実があるけれども、そのＡが個人として契約したのか、法人の代表権を有して契約したのかわからず、契約をした相手が個人か法人かわからない事案。
[説例Ⅱの２] （後掲最判H１４年型事例）
Ｙは建物建築の施主であり、Ｚはその請負人である。Ｘは、当該建物に家具等を納入した家具販売会社である。Ｘは、Ｚが当該家具等の買主であるとして代金請求をしたいが、Ｙが買主であると認定される場合に備えて、Ｙにも代金請求したい。
（２）不法行為型
[説例Ⅲの１]
Ｘは、Ａ（責任無能力者）の不法行為により怪我を負ったが、Ａの不法行為時の監督義務者がＡの親であるＹ１なのか（民法７１４条１項本文）、保育士Ｙ２がＡの不法行為時における監督義務者に代わって責任無能力者を監督する者であったのか（同条２項）、はっきりしない場合。
[説例Ⅲの２]
乗客１００名、客室乗務員１名（Ａ）の乗った旅客機が飛行中に（即ち密室において）、Ａが何者かによって絞殺された（法医学的には１名の手により絞首された）。
この場合に、Ａの遺族Ｘは、乗客（Ｙ１ないしＹ１００）のいずれか１名に対して責任追及したい。
第２ 問題の所在
これらの説例においては、原告がそれぞれの請求を別訴によった場合、それぞれの訴訟の事実認定や判決理由が区々になり、「両負け」してしまうおそれがあるということである。
[説例Ⅰの１]に則して言うと、ＸのＹに対する訴訟ではＹが損害の発生を防止するのに必要な注意をしていたと認定され、ＸのＺに対する訴訟ではＹが損害の発生を防止するのに必要な注意をしていなかったと認定された場合、Ｘは「両負け」してしまう。
第３ 主観的予備的併合による解決方法
[説例Ⅰの１]においてＸがこの方法を採ると次のようになる。すなわち、Ｘはまず、主位被告Ｙに対して土地工作物の占有者責任（民法７１７条１項本文）を追及する。そしてＹが損害の発生を防止するのに必要な注意をしていたと認定される場合に備えて、予備的に予備被告Ｚに対して土地工作物の所有者責任（同項但書）を追及する。
このような併合形態を採ることにより、Ｙ又はＺのいずれかの責任が認定されるのでＸが両負けすることはない。ここに主観的予備的併合の有用性があり、主観的予備的併合不適法論者もこの有用性自体は認めている。
しかしながら、この有用性が存するにも拘わらず主観的予備的併合の適否については両説が入り乱れている。そして判例も否定説を採る。
第２節 主観的予備的併合への批判
- 学説による批判
第１ 否定説
１ 予備的被告の地位の不安定
「原告Ｘの第一次被告Ｙ１に対する訴（主位請求）が認容されたときは、第二次被告Ｙ２に対する訴（副位請求）については何らの裁判はなされず、Ｙ１に対する勝訴判決が確定すると、解除条件の成就によってＹ２に対する訴は、遡及的に訴訟係属を失い、判決を受けることなしに終了することになるのであるから、それまでのＹ２の応訴行為は全く徒労に帰することになるが、このような予備的被告の受くべき不利益は、果してこれを無視して妨げないかどうかが、問題とされねばならない」[5](※注：原文は旧字体)
２ （上訴審における）審判の不統一
否定説は、これらの二つを理由として、これを批判する。
- 最高裁昭和４３年判決
第１ 最高裁（最判昭和４３年３月８日、民集22巻3号551頁）
１ 事案
Ｘ(原告、控訴人、上告人)が、いわゆる譲渡担保の方法によりＸ所有不動産の登記名義をＹ２(被告、被控訴人、被上告人)に移転した。ＸからＹ２に対して所有権移転登記請求が提訴された。その訴訟の一審係属中に、Ｙ２がＹ１(訴訟引受人、被控訴人、被上告人)に当該不動産を譲渡、登記を移転したため、ＸがＹ１に訴訟を引き受けさせた。Ｘが、本件訴訟における請求を、主位的にＹ１に対する移転登記請求、主位請求が認容されなかった場合にＹ２に対する損害賠償請求と変更した。このため本件訴訟はいわゆる主観的予備的併合となった。
２ 判旨
最高裁は、原審の判断（「ＸのＹ２に対する請求は、Ｙ１に対する請求が理由のないことを前提としてなすものであって、いわゆる主観的予備的請求の併合にあたるものであるが、そのような予備的請求の被告とされた者にとつてはその請求の当否についての裁判がなされるか否かは他人間の訴訟の結果いかんによることとなるわけであって、応訴上著しく不安定、不利益な地位に置かれることになり、原告の保護に偏するものであるから、かかる訴訟形式は許されないものと解するのが相当であり、しかも併合された予備的請求はこれを分離するとそれ自体としては条件付訴として不適法なものになるといわねばならない」）を正当とし、Ｘの上告を棄却した。
なお、最高裁が正当とした原審は、（上訴審の）審判の統一に関することには触れていない。
第３節 最高裁昭和４３年判決後の動向
最高裁昭和４３年判決が主観的予備的併合を否定した後も、これについては適法説[6]、不適法説[7]の議論が続いた。さらに下級審裁判例にも主観的予備的併合を認める裁判例が続いた[8]。これらの議論を土台[9]として平成の民訴法改正で民訴法４１条が制定された。
第３章 民訴法４１条の紹介
平成８年の民事訴訟法改正（平成８年法１０９号）により同時審判の申出（民事訴訟法（以下、「法」という。）４１条）が可能になった。同条では「共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、〔裁判所は〕弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない。」との規定が新たに設けられた。
つまり、法４１条は、いわゆる予備的被告にも本案判決を下すことによりその地位の不安定を取り除いた。これにより、原告において統一審判の必要性が認められる事案の中で、それが法律上併存し得ない関係にある事案においては、統一審判の保障を可能にした。
なお、事実上併存し得ない場合にまで同時審判の保障を拡げることは、その適用範囲を不明確なものにし、適当ではないとされている[10]。
第１節 法４１条により可能になったこと
第１ 法４１条により可能になったこと
法４１条により弁論及び裁判の併合が規定されたので、既述〔2頁〕の[説例Ⅰの１]及び［説例Ⅰの２のア］のように、原告の請求が「法律上併存し得ない関係」にある場合には、原告のいずれか一方に対する請求が認められるようになり、原告の両負けの危険がなくなった。
第２ 法４１条制定後の主観的予備的併合の必要性
法４１条が制定された現行法下では、もはや主観的予備的併合の適法性を主張する余地はない[11]とか、現行法が同時審判の申出を認めたことは、主観的予備的併合を否定する趣旨ではないが、「実際上の必要」が同制度によってほぼ充足され、やはりどうしても主観的予備的併合でなければならないのだという場合は、実際上、ほとんどない[12]、とする見解がある。
しかしながら、次に述べるように法４１条には限界があり、いわゆる主観的予備的併合に関する議論はいまだに必要である。
第２節 法４１条の限界 ―「法律上併存し得ない関係」に留まる点―
第１ 法４１条の限界
１ 法４１条の解決可能範囲の狭さ
条文上法４１条の同時審判の申出ができるのは「法律上併存し得ない」場合であり、「事実上併存し得ない」場合は文言上含まれず、事実上併存し得ない場合では、法４１条制定後においても、いまだに原告の両負けの危険が残っている。
２ 法４１条では解決できない事案
先に掲げた [井上説例]〔1頁〕、各[説例Ⅱ]及び各[説例Ⅲ]〔3頁〕らは法律上併存し得ない事案ではなく、事実上併存し得ない事案である。したがって、法４１条を適用することができない。だから、弁論及び裁判の併合が法律上保障されていない。つまり、各被告に対する請求についての審判が区々になるおそれがある。それゆえ、いまだに原告の両負けの危険が残っている。
その他にも、最高裁昭和４３年判決以後の主観的予備的併合を認めた下級審裁判例の事案中にも「事実上併存し得ない」事案があった。主観的予備的併合による解決方法については後に論ずる〔本節第２及び第３〕ので、ここでは法４１条では解決できない事案、すなわち法律上併存し得ない事案ではなく、事実上併存し得ない事案としていくつかの下級審裁判例を紹介する。
【裁判例１】大阪高判S54.12.13(判タ414号99頁)
（１）事案
在日韓国人であるＹは、頼母子講[13]〔無尽講〕の講元ないし講親をしていた。Ｘは、本件講に掛金を計480万円支払ったが、〔配当や貸付等〕なんらの金員の交付等を受けることがなかった。
そこでＸが、主位的にＹ個人に対して、予備的にＹを本件講の業務執行人として、講金480万円の返還請求をした。
（２）判旨
「本件講自体に対する講金返還請求は、Ｙ個人に対する請求の予備的請求としてなされており、主観的予備的請求の性質を帯有するものである。一般に主観的予備的請求は、予備的な被告とされる者の訴訟上の地位を著しく不安定、不利益にするものとして広くこれを許容することはできないが（〔最高裁昭和４３年判決〕参照）、本件のように同一人に対し、個人責任を追及する請求とともに組合的講の業務執行人としての講自体に対する請求を予備的に併合して請求することを許しても、前示のような被告の訴訟上の地位を不安定、不利益にする弊害は乏しいからこれを許容して差支えないものと考える。」として、本件の訴訟形態を許容した。
【裁判例２】名古屋地判S60.2.14(判時1173号95頁)
（１）事案
Ｘ、Ｙ１(15歳9月)、Ｙ２(16歳9月)、を含む7名がシンナー遊びをしていた。その最中に、Ｘのズボンがシンナーで濡れたことに関して、Ｙ２がこれを尿であると冷やかした。そのことから、Ｙ１がこれを確認するためＸのズボンにライターの火を近づけたところ、シンナーに引火してズボンが燃え上がりＸが火傷を負った。
Ｘが、主位的にＹ１の親権者Ｙ３、Ｙ２の親権者Ｙ４及びＹ５の三名に対して民法７１４条に基づき、予備的にＹ１、Ｙ２の二名に対して民法７０９条に基づき、損害賠償請求訴訟を提起した。
（２）判旨
「本件は、不法行為をなしたＹ１、Ｙ２がいずれも未成年であって責任能力を有しないとして、その親権者であるＹ３、Ｙ４及びＹ５に対し民法七一四条に基づく損害賠償請求をなし、さらにＹ１、Ｙ２がいずれも責任能力を有していたと認定される場合を想定して、予備的に右被告両名に対する民法七〇九条に基づく損害賠償請求を併合したものである。ところで、右Ｙ１Ｙ２両名はいずれも未成年者であって訴訟無能力者であるため、右被告両名の訴訟行為はすべてその法定代理人であるＹ３ないしＹ４、Ｙ５が行うものである。このように副位被告らの訴訟行為を主位被告らが行うのであるから、本件においては、副位被告が著しく不利益を受けるものとはいえず、かつ不安定な地位に置かれてもやむを得ない事情が認められるというべきである。」として主観的予備的併合を認めた。
【裁判例３】東京高判S47.2.17(高民集25-1-83、判時659号57頁)
（１）事案
Ｘが所有する同一土地甲上には、建物乙、建物丙〔建物丙はもともと建物乙に対して増築して建てられた。〕があり、Ｙ１が建物乙及び丙を占有していた。
Ｘが、Ｙ１ないしＹ４を共同被告として、①建物乙につき、乙の所有者がＹ２、Ｙ３、Ｙ４であるとして、Ｙ１に建物退去及び土地明渡し、Ｙ２ないしＹ４に建物収去及び土地明渡しを、②建物丙につき、Ｙ１が所有者であるとしてＹ１を被告として建物収去及び土地明渡しを、③〔追加的請求〕「②」の請求が認められない場合に予備的に、Ｙ２ないしＹ４が建物丙の所有者であるとして、建物収去及び土地明渡しを、それぞれ請求した。
（２）判旨
「ところで主観的予備的訴訟が不適法（〔最高裁昭和４３年判決〕）とされる理由は、被告が予備的の立場にあるため不当に不安と不利益を強いられるからであると解される。それ故諸般の事情により請求が主観的予備的に併合されても被告が不当に不利益を受けず不安定な立場に置かれてもやむを得ないと認められる場合には右併合は許されると解すべきであり、このように解することは右判例〔最高裁昭和４３年判決〕に反しないものと考える。この観点から本件をみるのに、Ｘは土地所有権に基づき当初からＹ１とその余のＹ２、Ｙ３、Ｙ４ら三名を共同被告として建物退去土地明渡請求訴訟を提起するとともにＹ１に対し右地〔土地甲〕上にある右建物〔乙〕に隣接する別の建物〔丙〕の所有者であるとしてその収去と土地明渡を請求し、その所有者がＹ１でなくその余のＹ２、Ｙ３、Ｙ４ら三名と認定されることある場合を予想してＹ２、Ｙ３、Ｙ４ら三名に対し予備的に右建物の収去による右土地の明渡を併合したものである。このようにして主観的予備的請求を併合されたＹ２ら三名は、当初から同一土地の明渡という関連する訴訟の共同被告とされているので、右予備的併合による訴訟の被告とされることによつて別訴を提起されるのと比べて特段の不利益を受け不当に不安定な地位に置かれたと認めるべきではない。それ故このような主観的予備的請求は許されると解するのが相当である。」とした。
第２ 法４１条制定後における依然とした主観的予備的併合の必要性
これらの裁判例並びに上記［井上説例］、各［説例Ⅱ］、及び各［説例Ⅲ］の事例はいずれも法律上併存し得ない事案ではなく、事実上併存し得ない事案である。従って法４１条による統一審判をすることができない。すなわち、併合審理及び審判が法律上保障されていない。つまり、審判が区々になる可能性が存する。したがって、依然として原告の両負けの危険が存する。
前掲最判昭和４３年以降の下級審裁判例（本文中に掲げたもの及び脚注8）では、事案限りで主観的予備的併合を認めることにより統一的な審判を図った。
しかし、これらの裁判例はいわゆる予備的被告に地位の不安定が認められないか、若しくはその地位の不安定を受けさせても差し支えないと認められる事案に限り、主観的予備的併合を認めたに過ぎない。
これらの下級審裁判例の蓄積に鑑みると、既述の[井上説例]に関して言えば、主位的にＹ及びＺを共同被告（法３８条）として、Ｙを主債務者、Ｚを連帯保証人として、それぞれに貸金返還債務、保証債務の履行を求め、予備的に、Ｚを被告として、貸金返還債務の履行を求める請求の定立の仕方を採れば、予備的被告Ｚは、当初から「関連する訴訟の共同被告とされているので、右予備的併合による訴訟の被告とされることによつて別訴を提起されるのと比べて特段の不利益を受け不当に不安定な地位に置かれたと認めるべきではない」（前掲【裁判例３】東京高判S47.2.17）ので、主観的予備的併合形態を認め原告の両負けを防ぐことができる。
これで、卒論にこのテーマを選ぶきっかけとなった当初の問題は解決することができた。
第３ 法４１条制定後における主観的予備的併合によらない統一審判を図る方法の必要性
これまでみてきたように、[説例Ⅰの１]及び［説例Ⅰの２のア］は法４１条により、［井上説例］は主観的予備的併合により統一審判を図ることができた（なお、［説例Ⅱの１］も主観的予備的併合が認められるだろう。）。
しかしながら、既述［説例Ⅱの２］及び各［説例Ⅲ］では、予備的被告に地位の不安定が認められないか、若しくはその地位の不安定を受けさせても差し支えないと認められる事案ではない。
既に見てきたように、主観的予備的併合が認められないのは、予備的被告に地位の不安定を与えてしまうからである。そして私も、原則として、主観的予備的併合の形態を容認することによって予備的被告に地位の不安定を与えてはならないと考える。だから、［説例Ⅱの２］及び各［説例Ⅲ］では、いまだ統一審判を図ることができない。
そこで次章からは、統一審判を図るための方法論を検討していく。
第４章 統一審判を図るための方法論の検討
これまでにみてきたように、原告の保護のために統一的な審判が必要になる事案がある。そして主観的予備的併合の形態が統一審判に有用なのは既に見てきた通りである。しかしながら、主観的予備的併合形態により生ずる予備的被告の地位の不安定は是認できない。
それでは、主観的予備的併合形態によらずとも統一審判を図る方法はないのであろうか。次からは、統一審判を図るその方法論を検討していく。
第１節 準必要的共同訴訟理論の紹介及びそれへの批判
原告において統一審判の必要性が認められる事案において、統一審判を図る方法論として、まず一つには必要的共同訴訟に関する法４０条を準用する方法が提唱されている[14][15]。
たしかにこの方法によれば、審判の統一を図ることができる。さらに当事者の一人が上訴をすればその効力は全員に対して及ぶ（同条２項）ので、上訴審における審判の統一をも図ることができる[16]。
しかしながら、この方法は必要的共同訴訟を必要以上に拡大してしまう点に難点がある。さらに被告の一人が上訴した場合に全ての訴訟が上訴審に移行してしまう。元来、主観的予備的併合は原告の便宜の為に原告が申し立てるものであるから、原告が上訴しない場合にまで、原告の請求を含む全ての訴訟を上訴審に移行させてしまう効果を持つ法４０条を準用してしまう方法は、処分権主義に反して行き過ぎであり、他にも統一審判を図る方法があるのであれば、法４０条を準用する方法まで採る必要はない[17]。
第２節 訴訟告知による方法の紹介並びにそれへの批判及び限界
第１ 訴訟告知により統一審判を図る方法
原告において統一審判の必要性が認められる事案であっても、訴訟告知（法５３条４項、法４６条）の方法によって原告の二重敗訴の危険を避けることができるので、主観的予備的併合は不要である、とする見解[18]が散見される。
しかしながら、これらの見解は、主観的予備的併合不要の根拠とならないばかりではなく、被告知者を保護するために民訴法の解釈として批判されねばならない見解であるので、２つの判例を紹介すると共に一言付言しておく。
第２ 二つの最高裁判例
１ 最高裁昭和４５年１０月２２日判決（民集24巻11号1583頁）
（１） 事実概要
Ｙ１は、Ｘよりビルの一室を賃借していた。
ア 前訴
Ａ社が、同ビルの所有権はＡ社に属するとして、Ｙ１に対して本件貸室の明渡し及び賃料相当額の損害金支払を求める訴えを提起した。Ｙ１から訴訟告知を受けたＸが補助参加し、上告審までＹ１と共に同ビルの所有権を争った。
同ビルの所有権は賃貸の当初からＡ社に属していたと認定され、Ｙ１の全部敗訴判決が確定した。
イ 本訴
前訴が控訴審に係属中に、Ｘが、Ｙ１及びＹ２（Ｙ１の連帯保証人）に対して、賃料不払いにより賃貸借契約を解除したとして、未払い賃料及び約定損害金の支払を求める本訴を提起した。
これに対し、Ｙ１は、賃貸借契約締結時に建設協力保証金名義で支払った３００万円の返還を求める反訴を提起した。
Ｙらは、Ｘの本訴請求に対する抗弁として、同賃貸借契約は同ビルの所有権がＸに帰属することを要素として締結されたので、同ビルの所有権がＡに帰属することが明らかになった以上同契約は無効であり、前訴確定判決の参加的効力が補助参加人であったＸにも及ぶので、Ｘが前訴の判断に反する主張をすることは許されない旨、抗弁した。
一審は、民訴法旧７０条〔現４６条〕は、既判力の主観的範囲を拡張する趣旨であり、判決理由中の判断は補助参加人を拘束するものではないとしつつ、同ビルの所有権はＡ社に属すると改めて認定したうえで、Ｘの本訴請求棄却、Ｙ１の反訴請求を認容した。Ｘが控訴。
二審は、民訴法旧７０条〔現４６条〕所定の裁判の効力は、訴訟物のみならずその前提たる認定事実や判断にも及び、Ｘは前訴判決理由中の判断に反する主張をなしえないとし、Ｘの控訴を棄却した。Ｘが上告。
（２） 判旨
最高裁は、「まず、民訴法七〇条の定める判決の補助参加人に対する効力の性質およびその効力の及ぶ客観的範囲について考えるに、この効力は、いわゆる既判力ではなく、それとは異なる特殊な効力、すなわち、判決の確定後補助参加人が被参加人に対してその判決が不当であると主張することを禁ずる効力であつて、判決の主文に包含された訴訟物たる権利関係の存否についての判断だけではなく、その前提として判決の理由中でなされた事実の認定や先決的権利関係の存否についての判断などにも及ぶものと解するのが相当である。けだし、補助参加の制度は、他人間に係属する訴訟の結果について利害関係を有する第三者、すなわち、補助参加人が、その訴訟の当事者の一方、すなわち、被参加人を勝訴させることにより自己の利益を守るため、被参加人に協力して訴訟を追行することを認めた制度であるから、補助参加人が被参加人の訴訟の追行に現実に協力し、または、これに協力しえたにもかかわらず、被参加人が敗訴の確定判決を受けるに至つたときには、その敗訴の責任はあらゆる点で補助参加人にも分担させるのが衡平にかなうというべきであるし、また、民訴法七〇条〔現４６条〕が判決の補助参加人に対する効力につき種々の制約を付しており、同法七八条〔現５３条４項〕が単に訴訟告知を受けたにすぎない者についても右と同一の効力の発生を認めていることからすれば、民訴法七〇条〔現４６条〕は補助参加人につき既判力とは異なる特殊な効力の生じることを定めたものと解するのが合理的であるからである。
そこで、本件についてみるに、原審が適法に確定したところによれば、訴外Ａが、本件建物は同会社の所有であると主張して、Ｙ１に対し、その建物の一部である本件貸室の明渡などを請求した別件訴訟において、Ｘは、その訴訟が第一審に係属中に、Ｙ側に補助参加し、以来終始、本件建物の所有権は、ＸがＹ１に本件貸室を賃貸した昭和三三年五月三一日当時から、訴外Ａにではなく、Ｘに属していたと主張して、右請求を争うＹ１の訴訟の追行に協力したが、それにもかかわらず、Ｙ１は、その訴訟の結果、本件建物の所有権は、右賃貸当時から、訴外Ａに属し、Ｘには属していなかつたとの理由のもとに、全部敗訴の確定判決を受けるに至つたというのである。
してみれば、右別件訴訟の確定判決の効力は、その訴訟の被参加人たるＹ１と補助参加人たるＸとの間においては、その判決の理由中でなされた判断である本件建物の所有権が右賃貸当時Ｘには属していなかつたとの判断にも及ぶものというべきであり、したがつて、Ｘは、右判決の効力により、本訴においても、Ｙ１に対し、本件建物の所有権が右賃貸当時Ｘに属していたと主張することは許されないものと解すべきである。
以上と同旨に出た原審の判断は正当であつて、原判決に所論の違法はない。なお、民訴法七〇条〔現４６条〕所定の判決の補助参加人に対する効力に関する所論引用の大審院判例（昭和一四年（オ）第一二〇五号・同一五年七月二六日判決・民集一九巻一三九五頁）は、前記判示の限度において、変更すべきものである。したがつて、論旨は、ひつきよう、独自の見解に立つて原判決を非難するものにすぎず、採用することができない。」として、補助参加人は前訴の確定判決のその主文のみならず、判決理由中の判断にも拘束されるとした。
２ 最高裁平成１４年１月２２日判決（判時1776号67頁）
（１） 事実概要
Ｙはカラオケボックスの施主であり、Ｚは同カラオケボックス建築の請負業者である。そしてＸは、同カラオケボックスにテーブル及びいす等（本件商品）を納入した家具販売を業とする会社である。
ア 前訴
Ｘが、Ｚの注文により本件商品を納入したとして、Ｚに対して、残代金約５５０万円を請求した。Ｚが注文者はＺではなくＹであると争ったため、ＸがＹに対して訴訟告知をしたがＹは補助参加しなかった。その後、前訴はＸの請求棄却で確定した。その理由中において、本件商品はＺが購入したのではなく、Ｙが購入したものであると認定された。
イ 本訴
Ｘが、Ｙに対して本件商品代金約１００万円の支払いを請求した。
原審は、参加的効力が判決理由中の事実認定や法律判断にも及ぶ旨を述べる前掲最高裁昭和４５年判決を引用し、訴訟告知による参加的効力（旧民訴法７８条、７０条〔現５３条４項、４６条〕）により、Ｙは、前訴理由中の判断である本件商品の買主がＹであるとの判断と異なる主張をすることは許されないとして、本件商品の買主がＹであるか否かという点について認定することなく、Ｘの本件商品代金請求を認容すべきとした。Ｙが上告。（ここで注意的に書き記すが、Ｚが買主でないからといって必ずしもＹが買主であるということはできない。例えば、Ｚ又はＹが本件商品の買い付け代金の融資を受ける目的で、融資者が買主となりこの融資者から目的物のリースないし割賦払いで転売を受けるなど様々なケースが想定できるのである。[19]）
（２） 判旨
これに対して最高裁は、「３ しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
（１）旧民訴法７８条〔現５３条４項〕，７０条〔現４６条〕の規定により裁判が訴訟告知を受けたが参加しなかった者に対しても効力を有するのは，訴訟告知を受けた者が同法６４条〔現４２条〕にいう訴訟の結果につき法律上の利害関係を有する場合に限られるところ，ここにいう法律上の利害関係を有する場合とは，当該訴訟の判決が参加人の私法上又は公法上の法的地位又は法的利益に影響を及ぼすおそれがある場合をいうものと解される（最高裁平成１２年（許）第１７号同１３年１月３０日第一小法廷決定・民集５５巻１号３０頁参照）。
また，旧民訴法７０条〔現４６条〕所定の効力は，判決の主文に包含された訴訟物たる権利関係の存否についての判断だけではなく，その前提として判決の理由中でされた事実の認定や先決的権利関係の存否についての判断などにも及ぶものであるが（〔前掲最高裁昭和４５年判決〕参照），この判決の理由中でされた事実の認定や先決的権利関係の存否についての判断とは，判決の主文を導き出すために必要な主要事実に係る認定及び法律判断などをいうものであって，これに当たらない事実又は論点について示された認定や法律判断を含むものではないと解される。けだし，ここでいう判決の理由とは，判決の主文に掲げる結論を導き出した判断過程を明らかにする部分をいい，これは主要事実に係る認定と法律判断などをもって必要にして十分なものと解されるからである。そして，その他，旧民訴法７０条〔現４６条〕所定の効力が，判決の結論に影響のない傍論において示された事実の認定や法律判断に及ぶものと解すべき理由はない。
（２）これを本件についてみるに、前訴におけるＸのＺに対する本件商品売買代金請求訴訟の結果によって，ＹのＸに対する本件商品の売買代金支払義務の有無が決せられる関係にあるものではなく，前訴の判決はＹの法的地位又は法的利益に影響を及ぼすものではないから，Ｙは，前訴の訴訟の結果につき法律上の利害関係を有していたとはいえない。したがって，Ｙが前訴の訴訟告知を受けたからといってＹに前訴の判決の効力が及ぶものではない。しかも，前訴の判決理由中，Ｚが本件商品を買受けたものとは認められない旨の記載は主要事実に係る認定に当たるが，Ｙが本件商品を買い受けたことが認められる旨の記載は，前訴判決の主文を導き出すために必要な判断ではない傍論において示された事実の認定にすぎないものであるから，同記載をもって，本訴において，Ｙは，Ｘに対し，本件商品の買主がＹではないと主張することが許されないと解すべき理由もない。
４ 以上によれば，前訴の判決の理由中に本件商品はＹがＸから買い受けたことが認められる旨の記載があるからといって，前訴の判決の効力がＹに及び，Ｙが本件商品の買主であるとして売買代金の支払を認めるべきものとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，Ｙの本件商品の売買代金支払債務の有無について更に審理を遂げさせる必要があるから，本件を原審に差し戻すこととする。」として原判決を破棄し、原審に差し戻した。
第３ 訴訟告知による方法の限界
訴訟告知がなされた場合であっても、被告知者は「訴訟の結果について利害関係を有」（法４２条）しない場合[20]には、当該訴訟は被告知者にとって、法律上全く無関係な他人間の紛争であり、参加する法律上の意味がないし、参加する義務もない[21]。
例えば、［説例Ⅲの２］〔3頁、旅客機の例〕において、Ａの相続人（Ｘ）が、ある乗客1名（Ｙ１）に対して、Ａの殺害者であるとして、民事損害賠償請求訴訟を提起した。そしてＸは、残りの乗客９９名（Ｙ２ないしＹ１００）に対して訴訟告知をした。この際にＹ２からＹ１００は、ＸとＹ１間の訴訟に参加するであろうか。
ＸのＹ１に対する請求が棄却されて、Ｘは次に、Ｙ２に対して訴訟提起をし、同様にＹ３からＹ１００に訴訟告知した。以降、同様に物事が進み最後に残ったのがＹ１００であった。この際、Ｙ１００はＡを殺害したのがＹ１からＹ９９ではないと認定された各前訴判決の存在を理由として、Ａ殺害の責を負わされてしまうのであろうか。これではあまりにも不当であり、被告知者の保護にかける。
思うに、訴訟告知を受けた者に適用される法４６条（法５３条４項）は、補助参加人に対する裁判の効力を定めたものである。そして「補助参加の制度は、他人間に係属する訴訟の結果について利害関係を有する第三者〔が〕、被参加人を勝訴させることにより自己の利益を守るため、被参加人に協力して訴訟を追行することを認めた制度である」（前掲最高裁昭和４５年判決）。だから、「参加することができる第三者」（法５３条１項）の解釈は、訴訟告知を受けた者が、他人間の訴訟に参加することが「自己の利益を守る」ことに直結することを把握できる場合に限定して解釈されねばならない。そして、被告知者にとって、把握可能な他人間の訴訟の「判決の理由中でされ〔うる〕事実の認定や先決的権利関係の存否についての判断とは，〔他人間の訴訟の〕判決の主文を導き出すために必要な主要事実に係る認定及び法律判断」（前掲最高裁平成１４年判決）のみである。他人間の訴訟の判決主文を導き出すために必要ではない判決理由中の判断などは、被告知者としては把握ないし予測することができない。
それゆえに、自己とは全く無関係な他人間の訴訟の判決理由中の判断が被告知人に及ぶというのは乱暴である。だから、「参加することができる第三者」（法５３条１項）とは、民法等の実体法に条文上求償権等が明記されている場合（例えば、貸金債権者が連帯保証人に対して保証債務の履行を請求した場合に、連帯保証人が主債務者に訴訟告知をした場合、又は、Ｘが、土地工作物の占有者に対して民法７１７条１項の責任を追及した場合に、Ｘが同所有者に訴訟告知をした場合等）に限定して狭く解釈しなければ、被告知者の保護に欠ける[22]。
このように、原告において統一審判が望まれる事案において、これを訴訟告知による方法で解決を試みることは、原告の希望がかなわないだけではなく、被告知者の保護の面からも前訴判決の判断に被告知者を拘束させることは許されない。
第３節 具体的方法の検討 ―法４１条を類推ないし拡張する方法―
前二節で主観的予備的併合によらずして統一審判を図るために提唱されている方法を見てきたが、これらの方法にはそれぞれ批判がある。そこで私は、竹下守夫先生[23]も言われておられるように、法４１条を類推ないし拡張する方法を提唱したい。
そして、その構成として次に紹介する主観的順位的併合に賛成する。福永有利先生[24]は、主位請求が認容された場合に予備的請求には本案判決が下されない主観的予備的併合ではなく、副位請求についても必ず判決がなされる主観的順位的併合を提唱されていた。さらに、福永先生[25]は、旧法５９条〔現３８条〕に２項を付け加える形で、「複数の被告に対する請求が、その請求またはその原因の主張において両立することができないものであるときは、順位をつけて訴えることができる。裁判所は第一順位の請求を認容するときは、第二順位の請求を棄却する」という規定を提唱されていた。
なお、旧法１８６条〔現２４６条〕の解釈問題として、いわゆる予備的被告の地位の不安定を取り除く方法を、早くから提唱されていたものとして、井上先生の文献[26]があるので紹介しておく。
第１ 自説の積極的理由付け
まず、自説の理由付けを試みる。
第一に、民事訴訟の実際において、原告が、被告として訴えを提起すべき相手方が誰であるかを訴訟の審理を待たずにあらかじめ確定することに困難を感じる事例が稀ではない[27]。
第二に、法３８条（共同訴訟）が、訴訟の目的である権利又は義務が数人について同一の事実上及び法律上の原因に基づくときは、その数人は共同訴訟人として訴えられることができる旨規定している。そして、共同訴訟は、「複数の事件が併合審理されることによって、当事者及び裁判所にとって時間・労力・費用の節約ができ、とくに各共同訴訟人と相手方との間の請求が相互に関連性がある場合には、共通の争点についての審理の重複を避け、裁判の矛盾・抵触を防止できるという利点がある[28]。」
第三に、最高裁（最判昭和６３年１月２６日（民集42巻1号1頁））が、訴えを提起することについて「訴えを提起する際に、提訴者において、自己の主張しようとする権利等の事実的、法律的根拠につき、高度の調査、検討が要請されるものと解するならば、裁判制度の自由な利用が著しく阻害される結果となり妥当でないからである」として、訴訟提起を広く認めている。
第四に、一番重要なことであるが、主位請求に全部認容判決が下された場合に副位請求に棄却判決を下さない主観的予備的併合の訴訟形態ではなく、主位請求が認容された場合には副位請求を棄却し、主位請求が棄却された場合には副位請求を認容する主観的順位的併合の構成を採れば、いわゆる予備的被告にも本案判決が下される。このことにより、いわゆる予備的被告の地位の不安定を取り除くことができる。
これらにより、自説の理由付けができる。
第２ 法４１条を法律上併存し得ない事案「のみ」と限定した場合の同条の存在意義
「〔法〕４１条の文言上は、ただ『法律上併存し得ない関係にある場合』と書いているだけ」である。竹下先生[29]はこう言われる。
これに対して、同条の法律上併存し得ない関係にある場合というのは、法律の規定によって両立しない関係になっている場合を想定しており、ここで言う「法律上」を事実上も法律上に含まれると解釈することは、立法過程からするとかなり無理があるとの見解[30]及び同条は限定的な解釈になるとする見解[31]がある。
たしかに同条は、主観的予備的併合をめぐる議論を土台として生まれたものであり[32]、その議論の結果が「法律上併存し得ない」場合という厳格な要件に搾ったのだとの意見もあろう。
しかし、高田裕成先生[33]が「原告のある種の利益〔中略〕は手続上保護されるべきであるという立法的決断をしたのが新法ということであろう。とすれば、法律上併存しない請求をする場合以外の状況においても保護に値する当事者の利益を抽出することを試みる可能性を開いたという評価も十分可能といえそうである」とし、「同条〔法４１条〕は、さしあたり従来から問題となっていた『主張する権利が法律上併存しない場合』という局面について対処する立法をしたという理解をすることもあながち不可能ではな」いだろうと言われるように、拡張することが許されないわけではない。
そして、実は、原告において統一審判の必要性がある事案でそれが法律上併存し得ない事案のみであるならば、法４１条は必要ない。これらは従前から存在した訴訟告知による方法により、原告としては両負けを防ぐことが、既に、可能だったのである。したがって、法４１条が適用される範囲を法律上併存し得ない事案のみと限定した場合、法４１条はその存在意義を失ってしまうのではなかろうか（例えば、法４１条によった場合、原告は必ず片一方には負けるのでその分の訴訟費用の負担が必ずかかる。しかし、訴訟告知の方法によれば必ずしもそうはならない（尤も一回の訴訟で解決できるメリットはある）。これに対して、事実上併存し得ない事案においては、本章第２節で述べたように、訴訟告知によっては、原告において必ずしも両負けを防ぐことができないので、主観的予備的併合又は法４１条の類推ないし拡張が必要になるのである。）。
第３ 法５０条３項で法４１条が準用されていること[34] ―法５０条１項が事実上併存し得ない事案をも含むこと[35]―
義務承継人の訴訟引受けを定める法５０条１項は、当事者恒定主義を採用せず、確定判決の効力が口頭弁論終結後の承継人にしか及ばない（法１１５条１項３号）日本の民訴法において、訴訟の係属中に第三者がその訴訟の目的である義務を承継したときに、裁判所が、当事者の申立てにより、決定で、その第三者に訴訟を引き受けさせることができる制度である。そしてこの承継人は訴訟参加を強制させられる[36]。
例えば[37]（［説例Ⅳ］とする。）、Ｘ（原告）が、Ｙ（被告、被承継人）に対して目的物の返還請求を求めた訴訟の係属中に、Ｙが目的物をＺ（承継人）に売り渡したとする。この場合に、ＸがＺに対して訴訟承継（法５０条１項）を申し立てれば、法５０条３項により４１条１項及び同３項が準用されるため、ＸＹ間の訴訟とＸＺ間の訴訟が統一的に審判されるのである。
この引受承継は通常共同訴訟である[38]ため、ＸＹ間請求とＸＺ間請求は、もちろん別訴によることも可能である。しかし、Ｘが別訴を選んだ場合、ＸＹ間訴訟では目的物がＹからＺに売買を理由に移転したとの理由でＹに対する目的物返還請求が棄却され、ＸＺ間訴訟では目的物がＹからＺに売買移転していないとの理由でＺに対する目的物返還請求が棄却され、Ｘが「両負け」することもありうる。このＸの両負けを防ぐために、法５０条３項は、法４１条１項及び３項を準用しているのである。
訴訟引受けの法律上併存し得ない例として、訴訟係属中の免責的債務引受け[39]等が挙げられるが、訴訟引受けの例として他にも債権譲渡[40]が挙げられている。この債権譲渡の例は、法律上併存し得ない場合ではなく、事実上併存し得ないものである。そして、上述[説例Ⅳ]におけるＹＺ間の売買の有無（又は売買の有効無効[41]）なども、事実上併存し得ない場合である（法律上併存し得ない事案と事実上併存し得ない事案の区別の不明確性について後述本節第４）。
このように義務承継人の訴訟引受け（法５０条）においては、事実上併存し得ない事案であっても同条３項により法４１条１項及び３項が準用され、統一審判が保障されている。
このように、統一審判を保障する法４１条１項及び３項は、事実上併存し得ない事案を含む義務承継人の訴訟引受け（法５０条）において準用されている（同法３項）。
そうなのであるから、この点からみても、同時審判の保障（法４１条１項）を法律上併存し得ない事案のみにしか認めない理由はないように思われる。
第４ 法律上併存し得ないものと事実上併存し得ないものの区別の不明確性
１ 法律上併存し得ないものと事実上併存し得ないものの区別の不明確性
（１）債務引受を例にして
例えば、一般的に債務引受は法律上併存し得ないものとされている[42]。これに対して竹下先生[43]は「債務引受が有効と認められるか、無効と認められるかということは、事実認定にかかってくる」のではないかと言われる。私も、竹下先生と同様の疑問を持つ。
この点に関して、法４１条の「法律上併存し得ない」について厳格な態度を取られる[44]柳田幸三先生も、債務引受については明確な条文はない旨認められる[45]。その上で、「免責的な債務引受が成立した場合には、旧債務者は免責されて、新債務者のみが責任を負うという条文があるのと同じわけです。ですから、そういう場合は当然含まれるということになるだろうと思いますけれども、どちらが契約したかというのはそういうことではなくて、まさに事実認定そのものの問題ですね。そういうものは入らない[46]」のだと言われる。この発言の趣旨は、［説例Ⅳ］の基本記号に則して言うと、ＹＺ間の事実認定に関するものは、法律上併存し得ないものになり、ＸＹ間（及びＸＺ間）の事実認定に関するものは、法律上併存し得ないものではないのだ、ということであろう。
しかしながら、紛争解決の相対性の原則により、ＸＹ間訴訟とＸＺ間訴訟が別訴であった場合、それぞれの訴訟においてのＹＺ間の事実認定の矛盾は起こりうるし、また起こってもなんら問題はないのであるから、事実認定がＹＺ間（相被告間）に関するがゆえをもって、それを法律上併存し得ないものと言い切るのは難しい。
逆に言えば、ＸＹ間（又はＸＺ間）の事実認定にかかるものを、それが法律上併存し得ないものであるからといって、統一審判の保障の枠外に置く理由にはならない。むしろ、事実上併存し得ないものの方が、各当事者間の公平の見地から、統一審判の保障を第一義的に受けるべきではなかろうか。
（２）「ただ一つの契約」を例にして
竹下先生[47]が、［説例Ⅱの１］〔3頁〕を例にして、「契約は一つしかないので、法律上個人と法人と両方と契約をしたということはあり得ない」から、「こういう場合も見方によっては法律上両立し得ないと言えなくもない」のだと言われる。
この事例は、先ほどの［説例Ⅳ］の基本記号をベースにして申すと、ＹＺ間の事実認定に関するものではなく、ＸＹ間（及びＸＺ間）に関する事実認定の問題であるから、一般的には、事実上併存し得ないものとなろう。
しかしながら、竹下先生のご指摘ももっともではなかろうか。
この契約をした相手が個人か法人かわからない[48]［説例Ⅱの１］と契約当事者が他にも存するかもしれない［説例Ⅱの２］を比べてみると、前者においては、必ずどちらか一方との契約が認められる。それに対して後者では、契約当事者が他にもいる可能性が存するので、必ずどちらか一方との契約が認められるわけではない。
裁判所は、同時審判の申出がなされている場合、弁論及び裁判の併合を強制される。しかし、だからといって、必ずや片一方に対する請求認容判決を下すことまでを強制されているわけではない。両方に対する請求を棄却することも、もちろんできるのである。それゆえ、他の契約主体の存在の可能性は、両請求棄却判決の理由にはなりえても、弁論及び裁判の併合を保障してはならない理由にはなりえない。
（３）民法７１７条を例にして[49]
［説例Ⅰの１］〔2頁〕をベースにして、事案を加工してみる。所有者Ｚが、当該建物の賃貸借に関する事項を含めて、不動産屋（Ｙ２）に当該不動産の占有に関する事項を全てまかせていたとする。そして店子（Ｙ１）がＹ２から当該不動産を借りていたとする。
この際に、「占有者」又は「所有者」の責任かは法律上併存し得ないものであるので、この点に関しては同時審判が保障される。しかし、その責任が「占有者」にあったとして、Ｙ１又はＹ２のどちらに責任があったのかは、法律上併存し得ない事項ではないので、怪我を負ったＸとしてはどのように請求を定立すればよいのであろうか。
確かに、現実的には、裁判所が、Ｙ１、Ｙ２及びＺの三者を含めた弁論及び審判の併合をしてくれるではあろう。しかし、その保障はあくまでもない。
２ 当事者の主張の仕方により法律上併存し得ないものと事実上併存し得ないものが簡単に変容すること
法律上併存し得ない事案と事実上併存し得ない事案の違いは紙一重である。既に述べた説例にもう一つ加えてその違いの紙一重性を見てみる。
まず、前述［説例Ⅰの２のア］〔3頁〕において、原告Ｘが、本人Ａに対して目的物の引渡しを請求し、Ｂが無権代理人であり、表見代理も成立しないと認定される場合に備えてＢの無権代理責任（民法１１７条１項）を追及する場合は、間違いなく法律上併存し得ない事案であり、法４１条が適用される。すなわち、統一審判が保障される。
さらに一つ説例[50]を加えよう（［説例Ⅰの２のイ］とする）。原告Ｘが、本人Ａに対しては目的物の引渡しを請求し（ＸのＡに対する請求原因事実は、Ａ代理人Ｂの代理権の存在）、Ａ代理人Ｂが無権代理人であり、表見代理も成立しないと認定される場合に備えて、Ｂに対して不法行為に基づく損害賠償請求（民法７０９条（無権代理責任（民法１１７条１項）の追及ではない））をする場合は、法律上併存し得ない事案ではなくなる。
この［説例Ⅰの２のイ］で、ＸのＡに対する請求が棄却され、ＸのＢに対する不法行為に基づく損害賠償請求（民法７０９条）が認容されるときは、そのＢの不法行為責任の前提判断にＢの代理権の不存在という、ＸのＡに対する請求原因事実とは法律上併存し得ない判断[51]が含まれることになる。
このように、全く同一の事実状態において、原告の主張が違うだけで、法律上併存し得ないものになるか事実上併存し得ないものになるかが異なってくる。つまり、原告の主張が異なるだけで、裁判所が、弁論及び裁判の併合を強制されるのかどうかが、簡単に異なってくる事案もあるのである。言い換えれば、原告の意思一つで裁判所に対して弁論及び裁判の併合を強制できるのである。両者の違いはいわば紙一重の差でしかない。
このように、原告の主張が異なってくるだけで裁判所が弁論及び裁判の併合を強制されることになるのである。だから、この点からも、事実上併存し得ない事案においても統一審判を保障しても差し支えないとする自説の補強ができる。
３ 小括
以上を簡単にまとめると、法律上併存し得ないものと事実上併存し得ないものの区別が不明確であること、法律上明確に区別をすることができるものの内部に事実上併存し得ないものがでてくる事案も想定されること及び当事者の主張の仕方により法律上併存し得ないものと事実上併存し得ないものが簡単に変容する場合があると言える。
これらからもわかるように、法律上併存し得ない事案と事実上併存し得ない事案の間に実際上の大差はないのである。法律上併存し得ない事案に統一審判の保障をした法４１条のその立法趣旨は「原告の両負けを防ぐ」ことなのである[52]から、事実上併存し得ない事案においても統一審判を保障すべきである。
第５章 上訴審の統一について
第１ 上訴審への移審後の諸問題について
１ 上訴の有無による上訴審の不統一について
敗訴当事者の上訴の有無により、結果としての審判の不統一は生ずる。しかし、それは本来処分権のレベルの問題であり、決定的な批判には当たらない。
２ 原告が控訴しておかなければならないことについて
送達の前後により、例えば、ＸがＹ１に対して敗訴、Ｙ２に対して全部勝訴した場合において、判決書の送達が、Ｘ、Ｙ１、Ｙ２の順になされた場合、原告が控訴しておかなければならない[53]事態が生ずる（参照：法２８５条）。しかし、それは仕方がないとして片付けてもよいであろう。そしてこの問題は、本来の法４１条の事案、すなわち法律上併存し得ない事案でも起こることである。
ただし、あえて論を進めるならば、私は両被告は並列的[54]に位置していると考えるので、仮に原告が片一方の被告に全面勝訴して敗訴被告が控訴した場合においても、法４１条がそもそも「原告の両負けの危険を防ぐ」趣旨であるため、原告はあたかも付帯控訴〔※〕のように２９３条を類推適用できると解釈するのが当然であると、考える。上述の例で言えば、Ｙ２が控訴した場合、ＸはＹ１に対して２９３条を類推適用して控訴〔※〕できるとすべきである。〔※：ここの用語はとりあえず使用する。〕
３ 主位請求（第一請求）認容、予備請求（第二請求）棄却の場合の原告の控訴の利益について
第一請求全部認容、第二請求棄却の場合に、原告に第二請求につき控訴の利益が認められるだろうか。通説的見解である形式的不服説によれば、原告は第二請求について控訴できないであろう。この際に控訴できるのは、第一被告だけである。
この場合に、第二請求については一審で原告が敗訴し、原告は第二請求について控訴できないので、第二請求については一審で原告敗訴が確定してしまう。そして、第一請求につき控訴審で原告が敗訴すると、原告の「両負け」が生じうる。
このような場合にも、上記２と同様にすべきである。
４ 小括
とりあえずは、第一審だけでも統一審判がなされれば、それだけでも原告にとって利益があり、上訴率及び破棄率の実際からみて、この第一審の機能には少なからざるものがある[55]。
本章については、まだまだ検討不足な面は否めないが、他日を期すことにしたい。
第６章 まとめ
以上に見てきたように、複数被告らに対する請求が、法律上併存し得ない場合のみにとどまらず、事実上併存し得ない場合においても、原告において統一審判が必要な事案がある。
それは訴訟経済の面からみても、例えば、原告（Ｘ）が複数被告（Ｙ１、Ｙ２）に対する請求を別訴によった場合、Ｙ２は、ＸとＹ１間の訴訟にも証人等として関与しなければならない（法１９０条）。別訴により２回も裁判に関与させられるより１回で済んだほうが、訴訟経済の面からみて、裁判所にとっても被告とされる者らにとっても便宜であろう。
「事実上併存し得ない場合」においても、原告の利益のために、法４１条を類推ないし拡張して統一審判を図る必要がある。そして、予備的被告に本案判決が下されない可能性がある主観的予備的併合ではなく、主観的順位的併合の構成を採れば、被告とされる当事者全員に対して本案判決を下すことができる。これにより、いわゆる予備的被告の地位の不安定を取り除くことができる。
本稿でみてきたように、原告において統一審判が望まれる事案において、それが「事実上併存し得ない場合」には、それを訴訟告知及び法４１条又は主観的予備的併合によっては解決できない事案がある。それゆえ、法４１条を類推ないし拡張して統一審判を図る方法により、統一審判を保障すべきである。
以 上
[1] 井上治典『アプロウチ＆Ｑで学ぶ設題民事訴訟法』(信山社、2005)9頁
[2] 金銭消費貸借（民法587条）の要件事実は、「金銭授受」及び「返還約束」である。Ｘはこの２つの証明責任を負う。この説例におけるＸは、Ｙを債務者と主張するには金銭授受及び返還約束の立証が難し（民法93条但書により契約が無効となる。）く、Ｚを債務者と主張するには返還約束の立証が難しい。
[3] 梅本吉彦『民事訴訟法』（信山社、第三版、2007）650頁
[4] 竹下＝青山＝伊藤編「研究会新民事訴訟法」ジュリスト増刊（有斐閣、1999）69頁〔竹下発言〕参考
[5] 中田淳一「訴の主観的予備的併合の許否」法学論業64巻2号131頁(1958)
[6] 最高裁昭和43年判決後の適法説論評として、井上治典「訴の主観的予備的併合の適否」民商59-4-118(1968)、法41条制定後の適法説論評として、高田裕成「同時審判の申出がある共同訴訟」三宅ほか編『新民事訴訟法大系 理論と実務 第一巻』（青林書院、1997）172頁等がある。
[7] 齋藤秀夫『民事訴訟法概論』（有斐閣、1969）462頁等
[8] 肯定例として、松江地判S45.3.25(行集21-3-603)、東京高判S47.1.27(高民集25-1-29、判時657号53頁)、広島高判S51.3.1(行集27-3-297)、神戸地判S52.3.29(訟務月報23-3-617)、東京地判S54.8.16(判タ402号125頁)、東京地判S55.2.8（判タ422号117頁）、大阪高判S61.3.14(判タ611号89頁)等がある。 なお、否定例として、長野地判S50.11.29(判時814号110頁)、静岡地裁富士支部判決S63.4.19(判時1292号134頁)等がある。
[9] 前掲注４ 61頁以下等
[10] 法務省民事局参事官室編『一問一答新民事訴訟法』（商事法務研究会、1996）59頁
[11] 伊藤眞『民事訴訟法』（有斐閣、第３版補訂版、2005）586頁
[12] 中野貞一郎『解説新民事訴訟法』（有斐閣、1997）70頁
[13] 互助的な金融組合。組合員が一定の掛金を出し、一定の期日に抽籤または入札によって所定の金額を順次に組合員に融通する組織。新村出編『広辞苑』(岩波書店、第六版､2008)
[14] 松浦馨「訴えの主観的予備的併合の適否」ジュリスト300号252頁(1964)253頁は、「わたくしは〔中略〕主観的予備的併合を通常共同訴訟として取扱わなければならないとされる前提に疑問を感」じるとされ、「〔主観的予備的併合〕が必要的共同訴訟に近い取扱いをするための明文もないが、〔中略〕通常共同訴訟によらねばならぬ明文もない」とされ、準必要的共同訴訟説に立っておられると思われる。
[15] 納谷廣美『民事訴訟法』(創成社、1997)441頁
[16] 上訴審の統一の為に法40条を準用すべきとするものとして、梅本吉彦 前掲注３ 652頁
[17] 旧62条〔現40条〕までを準用する必要はないとするものとして、福永有利「共同訴訟と訴訟参加の規律(下)」ＮＢＬ558号57頁(1994)58頁
[18] 木川統一郎「主観的予備的併合不要論」判タ778号4頁（1992）、 ペーター・ゴットバルト╱イェンス・アドルフセン、レーゲンスブルク〔芳賀雅顯訳〕「主観的予備的併合の適法性」法律論業６９巻６号６７頁（1997）等
[19] Ｙ代理人の上告理由より。
[20]「訴訟の結果についてＹが利害関係を有していた」とする評釈として、松本博之「旧民事訴訟法七０条の効力の客観的範囲」民商127-1-132（2002）等がある。
[21] 猪股孝史「訴えの主観的予備的併合の再検討」桐蔭法学２巻１号65頁（1995）133頁は「いかに被告知人が補助参加の利益をもつとはいっても、参加しうるだけで、義務ではない以上、参加しなかったということだけで不利益を課されるいわれはないはずである。」と言われる。
[22] 猪股孝史 前掲注21 134頁参照
[23] 前掲注4 64頁〔竹下発言〕
[24] 福永有利 前掲注17 58頁
[25] 福永有利 前掲注17 59頁
[26] 井上治典「訴えの主観的選択的併合の適否」判タ281号（1972）〔『多数当事者訴訟の法理』（弘文堂、1981）181頁所収、194頁〕は、旧法186条の解釈問題として、主観的予備的併合（及び主観的選択的併合）における原告の申立てを「主位請求認容、予備請求棄却」のワンセットか「主位請求棄却、予備請求認容」のワンセットであるととらえ、裁判所は、主位請求認容の場合でも予備的請求に棄却判決を下すことができると解釈することによって、いわゆる予備的被告にも本案判決を下す方法を提唱されていた。
[27] 中村修三「訴の主観的予備的(または選択的)併合の適否」本井＝中村編『民事実務ノート第２巻』94頁(判タ社、復刻版、1988)94頁、齋藤哲「主観的予備的併合再考」東北学院大学法学政治学研究所紀要第16号184頁（2008）155頁
[28] 三宅他編『注解民事訴訟法Ⅰ』356頁〔徳田和幸〕(青林書院、2002)
[29] 前掲注４ 69頁〔竹下発言〕
[30] 前掲注４ 70頁〔柳田発言〕
[31] 前掲注４ 70頁〔福田発言〕
[32] 前掲注４ 61頁以下等
[33] 高田裕成 前掲注６ 195頁の脚注(60)
[34] なお、齋藤哲 前掲注２７ 158頁は「〔主観的順位的併合訴訟が〕主位被告に加え副位的被告に対する請求を併合した訴訟形態は、係属中の訴訟に第三者に対する訴訟引受けが申立てられた場合と極めて酷似しており、民訴法５０条３項を準用すべきである」と言われる。しかし、この見解は、法50条1項が係争物を承継した場合であるという点において、類推ないし準用の基礎の論証に欠けると思われる。
[35] 前掲注４ 71頁〔竹下発言〕参照
[36] 秋山ほか編『コンメンタール民事訴訟法Ⅰ』（日本評論社、第2版、2006）494頁
[37] 三宅他編『注解民事訴訟法Ⅰ』508頁〔日比野泰久〕(青林書院、2002)は、法50条の訴訟引受けの典型例として、所有権確認請求の目的物件を第三者が取得する場合及び建物収去土地明渡請求訴訟中に建物を第三者が取得する場合などを挙げている。
[38] 高橋宏志『重点講義 民事訴訟法 下』（有斐閣、補訂版、2006）433頁
[39] 前掲注３６ 503頁、法務省民事局参事官室 前掲注１０ 64頁
[40] 上北武男「訴訟参加及び訴訟引受け」三宅ほか編『新民事訴訟法大系 理論と実務 第一巻』197頁（青林書院、1997）219頁
[41] 後にも述べるが、「売買の有効無効」は法律上併存し得ない場合になりうるかもしれないが、「売買の有無」になると、これは事実上併存し得ない場合であろう。
[42] 前掲注３６ 503頁、法務省民事局参事官室 前掲注１０ 64頁
[43] 前掲注４ 71頁〔竹下発言〕
[44] 前掲注４ 70頁〔柳田発言〕
[45] 前掲注４ 71頁〔柳田発言〕
[46] 前掲注４ 71頁〔柳田発言〕
[47] 前掲注４ 69頁〔竹下発言〕
[48] Ａが複数の法人の代表者である場合には、その法人全てを共同被告とすれば共同被告の内のいずれかが契約当事者である。
[49] 民法717条を基にした優れた事案説例として、猪股孝史 前掲注２１ 150頁がある。一読を勧める。
[50] 齋藤哲 前掲注２７ 169頁参照
[51] 前掲注４ 69頁〔伊藤発言〕は、法律上併存し得ないとは「代理権授与行為のような同一事実の存否を前提として、相矛盾する法律効果〔が発生すること〕を問題にしている」と言われる。
[52] 法務省民事局参事官室 前掲注１０ 59頁
[53] 高田裕成 前掲注６ 186頁
[54] 西村宏一「訴の主観的・予備的併合」兼子編『実例法学全集 民事訴訟法 上巻』（青林書院、1963）65頁参照
[55] 井上治典 前掲注６ 125頁
平成21年1月26日
民訴ゼミ 卒論（第８稿）
捧 大地
卒論の提出締め切り日までに書き上げることができませんでしたが、旧自説には弱点というより最早「欠陥」というべき点があり、自説を次のように改めたいと存じます。
独りよがりな見解の部分が存するかと思いますので、ご考査いただくことができましたら、たいへん幸せです。
第４章
第４節 予備的併合と構成したうえでの主観的順位的併合
当初、私は、前節で述べた民訴法４１条を類推ないし拡張する方法（以下、「旧自説」とする。）を採用すべきと考えていた。この方法は訴訟運営として理想的な指針ではある。しかしながら、あくまで「べき論」であり、原告として望まない結果、すなわち弁論の分離の可能性があり、さらにその弁論の分離が、容易に、予測されうる。従って、依頼人の利益を追求しなければならない訴訟代理人を志す者が、安易に採るべき方法ではない。
そこで、私は、旧自説を捨て去り、予備的併合と構成したうえでの主観的順位的併合を採用すべきと提唱する。
なお、主観的順位的併合という用語が明確に定義付けされないまま使われていると思われる[１]。ここでは、「予備的併合と構成したうえでの主観的順位的併合」を「予備的請求のその訴えは、その主位的請求の確定的認容を解除条件として訴訟係属を生ずるが、その判決の申立ては主位的請求棄却の判決がなされることを停止条件とする予備的併合である。そのうえで、判決が、主位請求を認容するときは、予備的請求についても棄却の判決をするもの[２]」と定義する。
第１ 単純併合構成における弁論が分離されうる危険
法４１条は「単純併合」である[３]。当たり前のことであるが、判決が区々になること及び弁論が分離されることというのは、審判を受ける請求を２本同時に立てているからこそ、判決の区々及び弁論の分離が起こりうるのである。
そして、当たり前のことであるが、審判を受ける請求を１本しか立てなければ、判決の区々及び弁論の分離は起こりえない。
民訴法４１条の拡張適用であれ、単純併合とした主観的順位的併合であれ、請求を２本既に立てている〔立ててしまったという表現の方がよりよく言い表すかもしれない。〕。
民事訴訟法の原則では、民訴法１５２条１項により、裁判所の弁論分離権が認められており、この弁論の分離は「裁判所の裁量[４]」である。そして、その原則に対して例外的に民訴法４１条が弁論及び裁判の併合強制をかけているにすぎない。
そして、この例外がどのような場合かというと、原告の被告双方に対する請求が「法律上併存し得ない」場合とされている。この「法律上併存し得ない」関係がいかなるものかについては、立法担当者であられた柳田先生[５]が「法律の規定によって両立し得ない関係になっている場合」である、と言われている。これは、一方被告に対する請求原因事実が、他方被告において原告の請求を排斥する抗弁事実に該当することを言う。
民訴法４１条の拡張適用を主張する者は、裁判所が、弁論及び裁判の併合強制を受けるのは、この一方被告に対する請求原因事実が、他方被告において原告の請求を排斥する抗弁事実に該当する場合であることを容易に認識できる（「拡張適用」と主張している時点で既に自らの請求が「法律上併存し得ない」こと、すなわち、自らの一方被告に対する請求原因事実が、他方被告において原告の請求を排斥する抗弁事実に該当する場合ではないことを十分認識していると言える。）。つまり、自らが、単純併合の構成で、請求を２本立て、且つそれが「法律上併存し得ない」関係にある以上、弁論が分離される可能性の予測がつくのである。
この場合の原告は、まず統一審判を図るのが第一の目標なのだから、統一審判を実現したいのであれば、民訴法４１条の拡張などど言うべきではない。（冒頭にも申し上げたが、訴訟運営の指針としての「べき論」としては、傾聴すべき点はある。）
第２ 予備的併合としたうえでの主観的順位的併合
１ 通説的主観的予備的併合の定義の見直し
訴えの主観的予備的併合とは、複数の被告に対する各請求が、実体上両立し得ない関係にある場合に、原告がいずれか一方の請求を主位的に主張し、それが認容されることを解除条件として、予備的に他の〔被告に対する〕請求の審判を申し立てる併合形態をいう[６]。
これが、主観的予備的併合に対する通説的な見解である。
これに対して、滝川叡一元判事の有名な定義[７]は、「予備的請求の訴えは、その訴訟係属は主位的請求の確定的認容を解除条件として生ずるが、裁判の申立の面では主位的請求棄却の判決がなされることを停止条件とする申立」と定義する。
請求（現民訴法１３４条２項２号）を、当事者〔原告〕の訴訟物の特定権能と理解し、申立て（現民訴法２４６条）を判決を求めることと理解すれば、原告により文言としては同一のそして唯一つの「請求」と「申立て」の間に、滝川説がいうように「時的な差」が存すると解釈することが可能ではなかろうか。
「申立て」という文言は、例えば当事者尋問の「申立て」（民訴法２０７条１項）、除斥又は忌避の「申立て」（民訴法２６条）、移送の「申立て」（民訴法２１条）等に使われてはいる。しかし、後二者については、明らかに決定事項である。そして民訴法２４６条は「判決」の章である第二編第五章に置かれている。このことより、民訴法２４６条の「当事者が申し立てて」の申立ては、請求に対する判決であると言えよう。
ここで、民訴法２４６条の「申立て」が民訴法１３４条２項２号の「請求」と同一のものを指しているのならば、民訴法２４６条は、「当事者が請求を立てていない事項」と書いていたはずである（旧民訴法２２４条１項及び旧民訴法１８６条についても同様である。）。
このことは、通常の訴訟においては「請求」及び「申立て」が、文言としても時的にも同一であるため普段は意識されることが少ないが、主観的予備的併合の形態を採った場合にはじめて目に見えるのだ、と説明できよう。
このことは、「請求」が明らかに異なり、判決を求める「申立て」にあきらかな順位がついている客観的予備的併合を想起すれば、より明らかであろう。
２ 予備的併合は分離されない
１で述べたことを前提とするならば、「条件附申立は一般には許されないが、その条件の成否が同一手続内で判明するものに限り適法とされるのであるから、主位的請求と予備的請求が同一の手続で審判されないことになると後者の申立は不適法として却下を免れない。従って当事者に請求を予備的に併合することを許す限り、裁判所が両者の弁論を分離することはできないし、主位的請求棄却の一部判決もできない[８]」ことになる。
このことは、統一審判を求める原告にとって最良の構成である。つまり、統一審判を求める原告は、弁論分離がなされないことと、裁判の統一、即ち同時判決の二つが必要だからである。
３ 予備的被告にも本案判決を下すという意味での順位的併合
そして、主観的予備的併合に対する主たる批判である予備的被告の地位の不安定、つまり本案判決が下されないことという批判に対して、主位請求認容の場合には予備請求に対して棄却判決を下すという意味での順位的併合とすれば、主観的予備的併合の難点を克服することができる。
択一的な請求を求めるのが予備的請求なのであるから、主位請求認容の判決に付随して予備請求棄却の判決を下しても、なんら原告の意に反することはない。
そして、この方法が、旧民訴法１８６条〔現民訴法２４６条〕の解釈問題として、いわゆる予備的被告の地位の不安定を取り除く方法を提唱されていた、井上先生の見解[９]にも繋がるのではなかろうか。
第３ まとめ
以上に述べてきたように、複数被告に対する請求が「事実上併存し得ない」場合において、統一審判の保障を受けたい原告は、予備的併合と構成したうえでの主観的順位的併合の方法により、統一審判を受けることができる。
以 上
[１] 伊藤眞『民事訴訟法』（有斐閣、第3版3訂版、2008）588頁は、現行法下における主観的予備的併合の適法性を主張する余地のなさを言い表す文脈の中で、「〔予備的被告の地位の不安定〕を解決するための理論、たとえば順位的併合の考え方は、むしろこの制度と類似の性質をもっていることなどを考慮すれば、…」と言われている。この文脈だけでは、伊藤先生が「予備的併合」と構成しているのか「単純併合」と構成されているのか判別できない。
なお、伊藤先生が引用されている上田徹一郎『民事訴訟法』（法学書院、第４版、2004）529頁は、主観的順位的併合を単純併合とする。
これに対して、福永有利「共同訴訟と訴訟参加の規律(下)」ＮＢＬ558号57頁(1994)60頁は、「試案〔民事訴訟手続に関する改正要綱試案〔5頁〕〕は、『被告らに対する予備的併合を認め』といっており、審判要求としては、主位請求認容を解除条件として予備的請求の審判を求めるものであるが、ただこの訴えに対する判決としては、主位請求を認容するときは、予備的請求についても棄却の判決をすることにしただけのようにも読める。」と言われる。なお、同氏が、主観的順位的併合を「単純併合」と構成しているのか「予備的併合」と構成しているのか不明。
[２] 滝川叡一「請求の主観的択一関係と共同訴訟」本井巽＝中村修三編『民事実務ノート(２)』(判タ社、1968)〔同「同」同編『同』108頁(判タ社、復刻版、1988)所収、127頁〕参照。詳しくは後述する。
[３] 竹下守夫＝青山善充＝伊藤眞編「研究会新民事訴訟法」ジュリスト増刊（有斐閣、1999） 64頁〔竹下発言〕、
[４] 秋山ほか『コンメンタール民事訴訟法Ⅲ』（日本評論社、2008）309頁
[５] 竹下ほか 前掲注３ 70頁〔柳田発言〕
[６] 梅本吉彦『民事訴訟法』（信山社、第三版、2007）650頁
[７] 滝川叡一 前掲注２ 127頁
[８] 滝川叡一 前掲注２ 127頁
[９] 井上治典「訴えの主観的選択的併合の適否」判タ281号（1972）〔『多数当事者訴訟の法理』（弘文堂、1981）181頁所収、194頁〕は、旧法186条の解釈問題として、主観的予備的併合（及び主観的選択的併合）における原告の申立てを「主位請求認容、予備請求棄却」のワンセットか「主位請求棄却、予備請求認容」のワンセットであるととらえ、裁判所は、主位請求認容の場合でも予備的請求に棄却判決を下すことができると解釈することによって、いわゆる予備的被告にも本案判決を下す方法を提唱されていた。