予備試験 平成２８年 民事訴訟法
平成28年・予備試験・民事訴訟法・問題
これから、筆者と一緒に「予備試験」の問題に挑戦していきましょう。予備試験の問題に挑戦するのに必要な知識や参考判例を掲記するので、予習をしてから、過去問に挑戦してみてください。
平成２８年の「設問１」と「設問２」は、それぞれ独立した設問です。
【予習事項】（設問１）
- 「ねんネコ塾」レジュメ：第１編第６章〜弁論主義〜
- 『NBS民事訴訟法』94〜106頁
【予習判例】（設問１）
上掲の２件の判例を勉強すれば、「平成２８年（設問１）」は解けるはずです。頑張って挑戦してみましょう。
【予習事項】（設問２）
- 『NBS民訴法』187〜191頁 既判力の主体的範囲
【予習（関連）判例】（設問２）
上掲の予習をして、「平成２８年（設問２）」に挑戦してみよう。
重要なことは、予習をした上で、自分で実際に答案を書いてみることです。答練をした上で、下記の「参考解説レジュメ」に進んでください。
【PDFは（↓）へスクロール】
令和版「民訴法」初学者用の入門レジュメ（予備試験過去問解説編）
捧 大地
平成28年・予備試験「民訴法（設問１）」参考解説
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【予習事項（設問１）】
・「ねんネコ塾」レジュメ：第１編第６章〜弁論主義〜
・『NBS民事訴訟法』94〜106頁
【予習判例（設問１）】
・最判昭和41年4月12日（民集20巻４号548頁【百選6版「A14」】）
・最判平成22年10月14日（判時2098号55頁【百選6版「50」】）
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第１〔設問１⑴〕について
１ 主張原則
「権利そのものは、観念の所産であって、その存否を直接に知覚・認識することは不可能である。そこで、民事訴訟においては、まず権利の発生、変更または消滅を基礎づける事実の存否を確定し、そしてこれに法を適用することによって、権利の存否を判断するという方法を採る。[1]」
このように、「まず事実を確定し、それに法を適用することによって権利の存否を判断するのであるが、通常民事訴訟事件においては、ありとあらゆる事実の存否を審理するわけではなく、当事者によって主張された事実のみを審理する。[2]」。
この原則を「主張原則」（一般的にいう弁論主義の第１テーゼ[3]）という。「弁論主義とは、判決の基礎をなす事実の確定に必要な資料の提出を当事者の権能かつ責任とする建前をいう[4]」が、上記の主張原則は弁論主義の３つからなる「具体的内容」のうちの１つである。
「これ〔主張原則〕により、証拠調べの範囲は当事者が口頭弁論で主張した事実に限定されることになる。従って、主張原則は、訴訟上の争点を自治的に設定する権能を当事者に保障する原理として機能する。[5]」
２ 主張原則の不意打ち防止機能
下村眞美先生[6]は、「弁論主義の第１原則〔主張原則〕によれば、裁判所は、いずれの当事者も主張しない事実を判決の資料として採用することができない。たとえ、証拠によって認めることのできる事実であってもである。この弁論主義の第１原則は、裁判所が当事者の主張した事実しか採用しないという信頼を当事者に与えるもので、不意打ち防止機能を有する」とされる。
山本研先生[7]も、「第１原則は、裁判所は証拠調べの結果ある事実が存在すると認定できる場合であっても、当事者がそれを口頭弁論において主張しない限り、判決の基礎とすることができないことを意味し、訴訟上の争点を自律的に設定する権能を当事者に保障することにより、不意打ち的な事実認定に基づく判決がなされることを防止する機能（「不意打ち防止機能」）を有する」とされる。
三木浩一先生[8]も、「主張原則により、裁判所は、たとえ証拠調べの結果からある事実の存否について心証を得たとしても、その事実が当事者のいずれかから口頭弁論で主張されていなければ、その事実を基礎として裁判をすることはできないことになる。これは、証拠調べによって得た訴訟資料（これを「証拠資料」という）と、当事者の主張によって得た訴訟資料（これを「主張資料」という）を厳格に区別することを意味する（これを「証拠資料と主張資料の峻別」という）。したがって、当事者が主張していない事実（当事者が気づかなかった事実や意図的に主張しなかった事実）について、証人の証言や書証の記載などから、裁判所がそれを勝手に認定することは許されない。
以上のことから分かるように、主張原則には、当事者にとって不意打ちとなる裁判を防ぐ機能がある（弁論主義の「不意打ち防止機能」）」とされる。
３ 主張原則と自由心証主義の調整
ところで、当事者への不意打ちを防止する主張原則と「裁判所は、判決をするに当たり、口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果をしん酌して、自由な心証により、事実についての主張を真実と認めるべきかを否かを判断する」と規定する自由心証主義（民訴法247条）との間には調整が必要なのではないだろうか。
この点、「間接事実は主要事実の存否を推認させるものであって証拠と等質性を有するところ、もし間接事実についても主張の必要性および自白の拘束力を肯定すると、自由心証主義が不当に制約され、裁判所が不自然な事実認定を強いられるおそれがある。他方、当事者の意思を尊重し、不意打ちを避けるためには、主要事実について弁論主義を適用すれば必要にして十分である。[9]」
なぜならば、主要事実すなわち「権利の発生、変更または消滅という法律効果の判断に直接必要となる事実」が、法律効果の発生等を生起せしめるものだからであり、間接事実・補助事実は、「主要事実の存否を推認するのに役立つ事実」または「証拠の信用性に関する事実」に留まるものだからである。
４ 本問の検討
⑴ 当事者の主張および裁判所の証拠調べの結果
〔Xの主張〕
①X元所有、
②X→Y 1（代物弁済）、
③Y１→X（買戻し）
〔Yらの主張〕
❶X元所有、
❷X→Y 1（代物弁済）、
❸Y１→Y２（売買）
（❹Y２→X（売買予約契約（期限内の代金の支払い無しで期限徒過）））
〔裁判所の証拠調べの結果〕
(ⅰ)X元所有、
(ⅱ)X→Y 1（代物弁済）、
(ⅲ)Y１→X（買戻し）
(ⅳ)X→Y２（譲渡担保）
⑵ 関連判例
本問と同様の事案である判例（最判昭和41年４月12日（民集20巻4号548頁〔百選6版「A 14」〕））では、「上告人〔X〕より〔Y２の親〕Aへの本件土地譲渡の事実は、原審口頭弁論において当事者の主張のない事実であるから、原判決は、当事者の主張のない事実により上告人の前記請求を排斥したものというべく、右の違法は判決に影響があること明らかであるから、原判決中前記請求〔に〕関する部分は、その余の上告理由の当否について判断するまでもなく、この点において破棄差戻を免れない」と判示した。
⑶ 本問での具体的検討
本問では、「 (ⅳ)X→Y２（譲渡担保）」すなわち「Ｘは，Ｙ２から借り受けた１０００万円の金員をＹ１に対して支払うことによって甲土地をＹ１から買い戻したが，その際，所定の期間内に借り受けた１０００万円をＹ２に対して返済することで甲土地を取り戻し得るとの約定で甲土地をＹ２のために譲渡担保に供した」との事実については、当事者（X及びYら）からの主張がなく、これを裁判所が認めたのでは当事者に対して不意打ちとなり弁論主義の主張原則に反して違法である。
５ 結論
以上を要するに、本問において譲渡担保を認定するのは弁論主義に反して違法である。
６ 補足 〜弁論主義の根拠条文〜
「人事訴訟法20条前段によれば人事訴訟においては裁判所は当事者が主張しない事実を斟酌することができるのに対して、民事訴訟法にはそのような特別の規定がないため、通常民事訴訟事件においては、裁判所は当事者が主張しない事実を判決の基礎とすることができないものと解される（なお、民訴246条は、処分権主義の根拠条文であって〔最判昭和33・7・8民集12巻11号1740頁〔百選6版「43」〕参照〕、弁論主義の根拠条文ではない）。[10]」
第２〔設問１⑵〕について
１ 関連判例
最判平成22年10月14日（判時2098号55頁〔百選6版「50」〕）は、原審の信義則違反の認定が、当事者に十分な反論及び反証の機会を与えなかったものであるとして、「釈明権の行使を怠った違法がある」と判示された事例である。
最高裁は、原審が「信義則違反の点についての判断をするのであれば，原審としては，適切に釈明権を行使して，被上告人に信義則違反の点について主張するか否かを明らかにするよう促すとともに， 上告人に十分な反論及び反証の機会を与えた上で判断をすべきものである」とし、信義則違反の認定をすることは、「従前の訴訟の経過等からは予測が困難であり，このような法律構成を採るのであれば，なおさら，その法律構成の適否を含め，上告人に十分な反論及び反証の機会を与えた上で判断をすべきものといわなければならない」とした。
そして、原審の認定には「釈明権の行使を怠った違法がある」と判示した。
２ 本最高裁判決の意義
⑴ 弁論主義違反との関係
園田賢治先生[11]によれば、「本判決は、後述の通り、裁判所の法的観点指摘義務を認めたリーディング・ケースとしての意義を有する」とされる。
「その前提として、本件の原審が、当事者から主張されていない信義則違反（民法1条2項）を理由として請求を一部認容したことが、弁論主義の第一テーゼ（主張原則）に反することにならないのかが問題となる。」
まず、「不特定概念それ自体は主要事実ではなく、これを基礎づける具体的事実（評価根拠事実）が主要事実であるとするのが現在の多数説である」。
そして、「狭義の一般条項のうち、信義則や権利濫用については、評価根拠事実に弁論主義の適用があるとする立場と、適用が排除されるという立場に分かれる」が、「いずれにせよ、信義則違反という規範的評価それ自体の主張は、法的観点についての主張として位置づけられることとなり、法の解釈・適用は裁判所の専権に属することから、弁論主義の適用から外れる事になる。よって、少なくとも、本件のように信義則違反の評価根拠事実が当事者の主張の中に（別の法律構成における間接事実として）含まれている場合には、裁判所が信義則違反に基づく判決をすることは、弁論主義違反にならない。本判決は弁論主義違反に言及していないことから、以上の理解を前提としていることが推測される」と説明されている。
⑵ 法的観点指摘義務
「本件の原判決が弁論主義違反にならないとしても、本件における当事者は、信義則違反を理由とする判決があり得ると認識して攻撃防御を尽くしておらず、原審が弁論に顕れている事実の中から信義則違反の評価根拠事実を拾い上げ、これに基づく判決をしたことは、当事者にとって不意打ちとなる。」
とりわけ、「Yにとっては、信義則違反の評価根拠事実を争う機会や、信義則違反の評価を妨げる事実を主張立証する機会〔中略〕が奪われてしまうことが問題となる。」
⑶ 本判決の評価
「本判決は、〔中略〕『内容的には、学説のいう法的観点指摘義務の考え方を採り入れたもの』（本判決の匿名コメント・判時2098号57頁）とされ」ている。
３ 本問での具体的検討
本問の事案では、Yらから、「その際，Ｙ２は，Ｘとの間で，Ｘが所定の期間内にＹ２に代金１０００万円を支払うことにより甲土地をＸに売り渡す旨の合意をした。しかし，Ｘは期間内に代金をＹ２に対して支払わなかったため，Ｙ２は所有権移転登記を経た。」との生の事実の主張が訴訟に顕出されている。そして、裁判所の心証は法律構成が異なるだけである。さらに、法の適用は裁判所の専権事項である。だから、そのような認定をしても、弁論主義違反にはならない。
しかし、当事者の主張と異なった法律構成で判断するに際しては、当事者に「十分な反論及び反証の機会を与えた上で判断をすべきもの」でなければならない。
条文上も、「法律上の事項に関し、当事者に対して立証を促すことができる」（民訴法149条1項）と規定されている。
本問では、XがY１から本件土地を買い戻したことを前提として、XからY２への譲渡担保権の設定（及び期限の徒過）によりXが所有権を失い、Y２が確定的に所有権を取得したとの心証が抱かれている。
このような認定をするに際しては、Xに反論及び反証の機会を与えなければならない義務（法的観点指摘義務）があると解する。
４ 結論
従って、「直ちに本件訴訟の口頭弁論を終了して判決をすること」は、「釈明権の行使を怠る」違法がある。
[1] 『NBS民訴法』95頁
[2] 『NBS民訴法』96頁
[3] 本レジュメでは、弁論主義の第◯テーゼという呼び方は基本的に用いない。詳しくは、『リーガルクエスト民訴法』208頁。弁論主義の諸原則に関する用語参照。
[4] 『NBS民訴法』97頁
[5] 『リーガルクエスト民訴法』206頁〔三木浩一〕
[6] 下村眞美「判例批評」百選6版90頁
[7] 山本研「判例批評」百選6版96頁
[8] 『リーガルクエスト民訴法』206頁〔三木浩一〕
[9] 『NBS民訴法』103頁
[10] 『NBS民訴法』98頁
[11] 園田賢治「判例評釈」百選6版106・107頁
【平成２８年（設問１）・予備試験、参考解説レジュメ】
令和版「民訴法」初学者用の入門レジュメ（予備試験過去問解説編）
捧 大地
平成28年・予備試験「民訴法（設問２）」参考解説
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【予習事項（設問２）】
・『NBS民訴法』187〜191頁
【予習（関連）判例（設問２）】
・最判昭和48年6月21日（民集27巻6号712頁【百選6版「82」】）
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第１ 設問２について
１ 既判力の主体的範囲の原則[1] 〜相対効〜
「原則として、既判力が及ぶのは当事者に限られる（民訴法115条1項1号）。」
なぜならば、「民事訴訟は、当事者の私的な法律関係を相対的に調整する制度であること、前訴において主張立証の機会を保障された者についてだけ既判力を及ぼすことが正当化されることにある。」
２ 口頭弁論終結後の承継人[2] 〜例外（民訴法115条1項2・3・4号）〜
「既判力は、当事者や訴訟担当における被担当者の口頭弁論終結後の承継人にも拡張される（民訴法115条1項3号）。」
なぜならば、前訴の口頭弁論終結後の前訴被告Yの承継人Zに「前訴判決の既判力が作用しないとすれば、紛争の解決にあたり、前訴はほとんど意味がないことになる。」
例えば、敗訴当事者が係争物を譲渡すること等により当事者間の訴訟の結果を潜脱することを防止する必要があるからである。
「そこで、紛争解決の実効性を維持するために、口頭弁論終結後の承継人にも既判力が及ぶことになっている。」
３ 承継人が何を承継するのか[3]
「かつては、承継人とは、前訴当事者から当事者となるべき地位を引き継いだ者であり、当事者となるべきものは当事者適格を有する者であるから、当事者適格が移転すると説明されていた。しかし、前訴と後訴とで訴訟物が異なる場合には、訴訟物に着目する概念である当事者適格では説明が難しい。そこで、当事者適格の承継という表現にかえて、紛争の主体たる地位という表現を用いた説明がされる。」
４ 本問類似判例
【最判昭和54年1月30日（判時918号67頁）の紹介】
⑴ 事案
被上告人Xは、本件建物を新築してその所有権を取得し、訴外Aとの合意により同女の名義を借用して所有権保存登記を経由していた。その後Aに対し本件建物につき被上告人Xが所有権を有することの確認及び右所有権保存登記の抹消登記手続を求める訴訟を提起し（「前訴」）、被上告人X勝訴の確定判決を得た。
上告人Yは、前訴の口頭弁論終結後にAから本件建物を買い受け所有権移転登記を経由した。しかし、右買受け当時Aが無権利者であることにつき「善意であつたものということはできない」と事実認定されている。
⑵ 最高裁判旨
◯ 主 文 ◯
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人Yの負担とする。
◯ 理 由 ◯
「そうすると、上告人Yは民訴法二〇一条一項〔現115条1項3号〕所定の口頭弁論終結後の承継人にあたり、これに前訴の判決の効力が及ぶものであることは明らかであり、所論引用の判例は、事案を異にし本件に適切でない。そして、被上告人Xにおいて前訴の判決につき上告人Yに対する承継執行文の付与を受けて登記申請手続をしたとしても、本件建物につき上告人Yの経由した所有権移転登記及びAの経由した所有権保存登記が抹消されるにとどまり、登記簿上直接被上告人Xの所有名義が実現されるものではないのであるから、上告人Yに対して真正な登記名義の回復を原因とする所有権移転登記手続を請求する被上告人Xの本訴は、前訴の判決の存在によつて当然に訴えの利益を欠くこととなるものではない、と解するのが相当である。原判決に所論の違法はなく、論旨は採用することができない。
同第二点及び第三点について
〔中略〕
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（判旨以上）
５ 本問での具体的検討
⑴ 既判力の相対的効力の原則
既判力が、原則として当事者（民訴法115条1項1号）間にしか及ばないのは上述したとおりである。
⑵ 本事案の分析的検討
本事案におけるXとYら間における訴訟物は、「（XからY１そしてY２へと移転した）所有権移転登記の抹消登記（手続）請求」である。
そして、仮に、Xが、Zに対して後訴を提起する場合には、X・Z間における後訴の訴訟物は、XからY１・Y２への移転登記を（理由中で）否定したうえでの「（Y２からZへと移転した）所有権移転登記の抹消登記（手続）請求」となると考えられる。
そうすると、❶まず、形式的に訴訟物が異なる。❷さらに、紛争の当事者が異なる。そうであると、前訴の既判力が原則論に従うとZにまで及ばないのではないかと考えられる。
そこで、「口頭弁論終結後の承継人」（民訴法115条1項３号）の意義が問題となる。
ア 「承継人」の意義
ここで、「承継人」を、「広く紛争主体たる地位を取得した者」と解する。
このように解しても、紛争主体たる地位を取得した者には、前訴において、前主による代替的手続き保障が及んでいるため、既判力の正当化根拠である手続き保障を害するとはいえない。
イ 本問当てはめ
本問においては、Zは、口頭弁論終結後に、Y２から紛争の対象物たる本件甲土地を購入し、所有権移転登記を経ている。そうすると、本件甲土地の所有権移転登記の抹消をめぐる「紛争の主体たる地位」を承継したといえる。
よって、Zは、「口頭弁論終結後の承継人」（民訴法115条1項３号）といえる。だから、前訴の既判力はZにも及ぶ。
６ 結論
したがって、以上のように、本件前訴の確定判決の既判力はZに対して及ぶ。
以 上
＜あとがき＞本分野においては、最判昭和48年6月21日【百選6版「82」】で学んだ「固有の抗弁」の今後の出題可能性が高いと考えられるので、学習しておいてほしい。
[1] 『NBS民訴法』187頁
[2] 『NBS民訴法』188頁
[3] 『NBS民訴法』189頁
【平成２８年（設問２）・予備試験、参考解説レジュメ】
本文で引用したのは、以下の書籍です。
『NBS民事訴訟法』（日本評論社）